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commento pubblicato su - www.lexitalia.it n. 6/2005

rivista di diritto pubblico diretta dal Prof. Avv. G. Virga dell'Università di Palermo

commento di Alessandro Biamonte

TAR LOMBARDIA - BRESCIA – ordinanza 20 maggio 2005 n. 647 - Pres. Mariuzzo, Est. Pedron - S.E.T. Safe Environmental Technologies (Avv.ti Alessandro Biamonte, Franco Iadanza e Leonardo Mojana) c. Enelpower s.p.a. (Avv.ti Guido Salvadori e Guido Greco) e ed altri (n.c.) - (accoglie la domanda cautelare, ai fini dell’ammissione con riserva alla gara).

Contratti della P.A. - Gara - Esclusione - Mancato possesso degli esatti requisiti tecnici previsti dal bando di gara - Omessa dimostrazione che i requisiti posseduti dall'impresa non possono essere nemmeno considerati equivalenti - Domanda di sospensione - Va accolta ai fini dell’ammissione con riserva alla gara.

Va sospeso con ammissione cautelare dell’impresa interessata alla gara il provvedimento di esclusione fondato sul non esatto possesso dei requisiti tecnici previsti dal bando di gara, ove la stazione appaltante non abbia dimostrato univocamento sull’impossibilità di considerare equivalenti i requisiti posseduti e comprovati dalla impresa interessata; secondo l’ordinamento comunitario, infatti, il principio di equivalenza (codificato con riferimento alle specifiche tecniche dall’art. 18 della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/38/CEE e ora, in termini più ampi, dall’art. 34 comma 4 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE) non consente l'esclusione delle offerte che contengono caratteristiche tecniche difformi da quelle indicate nel bando e, contestualmente, non giustifica l’esclusione quando le specifiche tecniche sono utilizzate come requisiti per la dimostrazione dell’esperienza e della qualificazione professionale.

(omissis)

ORDINANZA

nella camera di consiglio del 20 maggio 2005

Visto il ricorso 253/2005 proposto da:

S.E.T. SAFE ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES

rappresentata e difesa da:

BIAMONTE ALESSANDRO

IADANZA FRANCO

MOJANA LEONARDO

con domicilio eletto presso

la SEGRETERIA DELLA SEZIONE

in BRESCIA VIA MALTA, 12

contro

ENELPOWER SPA

rappresentata e difesa da:

SALVADORI VITO

GRECO GUIDO

con domicilio eletto in BRESCIA

VIA VITTORIO EMANUELE II 4

presso

SALVADORI VITO

e nei confronti di

CG. SPA

non costituitasi in giudizio;

e nei confronti di

I.I. SPA

non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare:

a) nel ricorso introduttivo e nei primi motivi aggiunti:

del verbale del 10 gennaio 2005 contenente l’esclusione dalla gara di cui al bando n. I.AA.4.1.131, pubblicato sulla GUCE dell’11 novembre 2004 (fornitura in opera di 5 impianti di evaporazione – cristallizzazione degli effluenti del trattamento spurghi in altrettante centrali termoelettriche);

della nota di comunicazione dell’esclusione di data 22 febbraio 2005;

dei verbali e degli atti di gara;

b) nei secondi motivi aggiunti:

del verbale di verifica suppletiva del 26 aprile 2005;

della nota di conferma dell’esclusione di data 26 aprile 2004;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Vista la domanda di misura cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di:

ENELPOWER SPA

Udito il relatore Ref. MAURO PEDRON e uditi, altresì, i difensori delle parti;

Considerato a un sommario esame:

Enelpower spa ha indetto una gara (bando n. I.AA.4.1.131, pubblicato sulla GUCE dell’11 novembre 2004) per la fornitura in opera di 5 impianti di evaporazione – cristallizzazione degli effluenti del trattamento spurghi (desolforazione) in altrettante centrali termoelettriche. La gara segue la forma della procedura negoziata secondo la disciplina del Dlgs. 17 marzo 1995 n. 158. L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

la ricorrente ha partecipato alla gara come mandataria di un’ATI costituenda con altre due imprese;

nella fase di prequalifica la ricorrente è stata esclusa sulla base delle considerazioni contenute nel verbale di verifica del 10 gennaio 2005 e nella nota di comunicazione del 22 febbraio 2005;

con ordinanza cautelare n. 334 dell’11 marzo 2005 questo TAR ha ordinato a Enelpower spa di ripetere la procedura di prequalifica tenendo conto complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’ATI costituenda. Dopo la ripetizione della verifica (effettuata il 26 aprile 2005) Enelpower spa (avvalendosi della collaborazione di Enel spa sulla base di un mandato del 7 ottobre 2004) ha confermato l’esclusione per mancanza dei requisiti tecnici ritenendo invece soddisfatti dall’ATI nel suo complesso i requisiti economico-finanziari;

Rilevato ai fini della pronuncia cautelare:

una volta chiarito che nell’applicazione del punto III.2.1.3. - 10 del bando si segue il principio di derivazione comunitaria secondo cui i requisiti tecnici ed economici devono essere considerati con riferimento al raggruppamento nel suo complesso e non possono essere concentrati nella mandataria, è possibile spostare l’esame sui requisiti tecnici in contestazione;

dall’esame della documentazione prodotta risulta che la ricorrente non possiede esattamente i requisiti previsti dal bando di gara, ma Enelpower spa non ha fornito una dimostrazione univoca sull’impossibilità di considerare equivalenti i requisiti descritti dalla ricorrente;

il principio di equivalenza (codificato con riferimento alle specifiche tecniche dall’art. 18 della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/38/CEE e ora, in termini più ampi, dall’art. 34 comma 4 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE) non consente di escludere dalle procedure di gara le offerte che contengono caratteristiche tecniche difformi da quelle indicate nel bando, e parallelamente non giustifica l’esclusione quando le specifiche tecniche sono utilizzate come requisiti per la dimostrazione dell’esperienza e della qualificazione professionale;

nel caso in esame si possono svolgere le seguenti considerazioni:

punto III.2.1.3. - 8a) del bando: la ricorrente è stata esclusa per non aver progettato e fornito almeno tre sistemi di concentrazione per il trattamento di reflui con il sistema gypsum seeded slurry. I concentratori sarebbero soltanto due e comunque con portata inferiore a quella richiesta. Tuttavia se fosse preso in considerazione l’impianto di Rimnicu Volcea (Romania) sarebbe soddisfatto il requisito della portata e della durata minima di funzionamento. In questo impianto non è previsto il sistema gypsum seeded slurry ma è presente un evaporatore a falling film, come richiesto dal bando. Non è chiaro perché la concentrazione di solfato di calcio crei in questo caso problemi diversi e non consenta la dimostrazione di un’esperienza pari a quella fornita dagli altri impianti;

punto III.2.1.3. – 8b) del bando: la ricorrente è stata esclusa in quanto ha progettato e fornito soltanto due (e non tre) sistemi di cristallizzazione con le caratteristiche indicate nel bando. Anche in questo caso tuttavia non è chiaro perché gli altri impianti non forniscano una prova adeguata della capacità di trattare reflui con sale a base di ioni di cloruro;

punto III.2.1.3. – 8c) del bando: la ricorrente è stata esclusa perché nessuno degli impianti progettati e forniti è installato in una centrale termoelettrica (in effetti ne risultano due in Israele ma non sono ancora stati attivati). Non è però stato chiarito perché la formazione di solfati di calcio mediante precipitazione abbia caratteristiche diverse in una centrale termoelettrica rispetto ad impianti con altre finalità;

le questioni sopra esposte devono essere affrontate con maggiore approfondimento nella fase di merito, sia per la complessità delle questioni tecniche sia per l’esigenza che i tempi della gara non vengano eccessivamente rallentati dal contenzioso in atto. Gli elementi a disposizione sono peraltro sufficienti per ritenere che la ricorrente non possa essere privata della possibilità di partecipare alla gara con una propria offerta. L’ammissione ha carattere condizionato ed è collegata alla dimostrazione dell’effettiva equivalenza dei requisiti indicati per la prequalifica. Enelpower spa potrà effettuare nuovi approfondimenti prima dell’eventuale aggiudicazione;

Visti gli artt. 19 e 21, 8° comma, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l'art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

P.Q.M.

accoglie la domanda cautelare e conseguentemente ammette con riserva la ricorrente al seguito della procedura di gara come sopra specificato.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

BRESCIA, 20 maggio 2005

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