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ALESSANDRO BIAMONTE TAR LOMBARDIA - BRESCIA - ordinanza 11 marzo 2005 n. 334 - Pres. Mariuzzo, Est. Pedron - S.E.T. Safeenvironmental Technologies s.r.l. (Avv.ti Alessandro Biamonte, Franco Iadanza e Leonardo Mojana) c. Enelpower s.p.a. (Avv.ti Greco e Salvadori) e altri (n.c.) - (accoglie la domanda cautelare ed ordina a Enelpower s.p.a. di ripetere la procedura di prequalifica tenendo conto complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’A.T.I. costituenda)Contratti della P.A. - Gara - Esclusione - Di associazione temporanea di imprese - Per mancanza dei requisiti tecnici ed economici in misura maggioritaria da parte della capogruppo e mandataria - Contrasto con i principi comunitari che impongono di valutare le referenze con riferimento all’intera a.t.i. - Sussiste - Domanda di sospensione - Va accolta. Si appalesa illegittimo e va sospeso il provvedimento di esclusione da una gara (nella specie per una fornitura di importo comunitario) nel caso in cui l’Ente aggiudicatore (Enelpower s.p.a.), nella fase di prequalifica, abbia fatto una stretta applicazione delle norme del bando sul riparto dei requisiti tecnici ed economici (in particolare dei punti che concentrano nella mandataria la maggior parte delle referenze), in contrasto con i principi comunitari che, al contrario, impongono di valutare le referenze con riferimento all’intera ATI (art. 54 commi 5 e 6 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, e art. 47 comma 3 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE). Benché tali direttive non siano ancora state recepite e non sia ancora scaduto il termine di recepimento, le disposizioni richiamate possono considerarsi applicabili in quanto ricognitive di principi della materia, in parte già accertati dalla giurisprudenza comunitaria (1). (1) Cfr. Corte Giust. 2 dicembre 1999 C-176/98.
Commento di ALESSANDRO BIAMONTE Il cumulo dei requisiti tecnico – economici. Le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE tra il lento avvicinamento della disciplina nazionale ai principi comunitari e le accelerazioni giurisprudenziali
L’ordinanza in rassegna rappresenta l’occasione per riflettere sui tempi fisiologici di coordinamento delle discipline nazionali con i principi comunitari e sui salutari impulsi acceleratori che vi possono essere inferti dalla diretta applicazione di questi ultimi ad opera dei giudici nazionali. La questione oggi esaminata affronta il tema, mai sufficientemente percorso, del cumulo delle capacità tecniche ed economiche nei raggruppamenti di imprese. Argomento caratterizzato da un invalso orientamento giurisprudenziale di allineamento alla normativa comunitaria che ha ormai generalizzato e istituzionalizzato (v. direttiva 2004/17 per i settori esclusi, e 2004/18 per tutti gli altri) la possibilità dell’operatore economico di avvalersi della capacità di altri soggetti, «indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi». Un processo inarrestabile, rallentato dalle legislazioni nazionali – spesso non adeguatamente coordinate con i principi comunitari (circostanza che amplifica le esigenze di rimessioni ex art. 176 Tratt. CE alla Corte di Giustizia) -, ma accelerato dalle pronunce dei giudici locali. Sul principio di specie, ai fini di una ricostruzione storico sistematica, sia esemplificativo richiamare alcune pronunce della Corte di Giustizia - Sez. V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 (Ballast Nedam Groep I) e Sez. III, 18 dicembre 1997, in causa C-5/97 (Ballast Nedam Groep II) - con le quali è stato affermato che «…l’aggiudicazione … può essere chiesta non solo da una persona fisica o giuridica che provveda direttamente all’esecuzione dell’opera, ma altresì da una persona che la faccia eseguire tramite agenzie o succursali … ovvero da un raggruppamento di imprenditori, a prescindere dalla sua forma giuridica…» e che «…una holding che non esegue direttamente le opere, perché le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non può per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici…» . Rilevante anche la successiva pronuncia della Corte di Giustizia, Sez. V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 (Holst Italia S.p.A.), che ha confermato, anche con riguardo agli appalti di servizi, la possibilità per la concorrente di riferirsi ai requisiti ed alle capacità economiche e tecniche di altri soggetti di cui dimostri la disponibilità. E ciò indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli esistenti con tali soggetti.
Alla luce dei recenti sviluppi, può dirsi ormai consolidato il principio per cui il concorrente può fare affidamento sulla capacità tecnico - economico - finanziaria di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei legami con essi (artt. 47.2 direttiva unificata 2004/18/CE e 54 co. 5 – 6 direttiva unificata 2004/17/CE), avendo ben presente la necessità di distinguere i requisiti tecnici di carattere oggettivo (afferenti in via immediata alla qualità del prodotto o servizio reso accertabili mediante sommatoria di quelli posseduti dalle singole imprese, da quelli soggettivi (v. da ultimo Cons. St., sez. IV, sent. 14 febbraio 2005 n. 435). Tale corollario, già ribadito dalla Giurisprudenza comunitaria è stato oggi generalizzato dalle direttive 2004/18 e 2004/17, sì che può ritenersi senza dubbio alcuno che il concorrente possa fare riferimento, in ogni caso, sia sotto il profilo economico (co. 6 art. 54 dir. 2004/17), sia sotto quello tecnico (co. 7 art. 54 cit.), alla capacità di altri soggetti.
Sulla base di tali presupposti il Consiglio di Stato (VI sezione, 20.12.2004 n. 8145) ha affermato recentemente che «la Commissione di gara non poteva escludere senz’altro il Consorzio, ma doveva piuttosto verificare l’effettivo possesso del requisito del fatturato in capo alle società consorziate che avrebbero eseguito il servizio in caso di aggiudicazione dell’appalto» proprio sulla base del presupposto che il soggetto partecipante può contare anche dell’apporto di altri soggetti sul piano tecnico ed economico (Cons. di Stato, sez. V, 7 febbraio 2003, n. 645; Cons. di Stato, sez. V, 18 ottobre 2001, n. 5517), con la conseguenza che, «salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, in ogni caso dovrà annullarsi (per carenza di istruttoria) la lettera di esclusione, e la commissione dovrà verificare, ai fini dell’ammissione in gara, il possesso dei requisiti di fatturato in capo al Consorzio, tenendo conto del fatturato delle imprese consorziate, e valutando se lo stesso sia effettivo e corrispondente, nell’importo, a quanto prescritto dalla lettera invito. A seguito di eventuale ammissione del Consorzio in gara, la Commissione dovrà procedere alle successive operazioni di esame e valutazione delle offerte, al fine dell’individuazione del soggetto avente titolo all’aggiudicazione».
Ne consegue che l’Ente aggiudicatore non può procedere alla diretta esclusione senza valutare e verificare previamente il possesso del fatturato e dei requisiti tecnici in capo all’intero raggruppamento di imprese.
Pertanto laddove, come nella fattispecie esaminata dal TAR Brescia (si controverte in materia di settori esclusi), il giudizio sia compiuto, sia dal punto di vista economico, sia tecnico, unicamente con riferimento alla capogruppo omettendo di verificare il dato complessivo, esso risulta inevitabilmente inficiato da un vizio di legittimità.
Resta aperta la soluzione al legislatore nazionale (nell’ordinanza si fa riferimento al D.Lgs. 158/95), nell’attesa che ponga un punto fermo, conformemente agli ormai generalizzati principi comunitari.
(omissis) per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare: del provvedimento di esclusione dalla gara di cui al bando n. I.AA.4.1.131, pubblicato sulla GUCE dell’11 novembre 2004 (fornitura in opera di 5 impianti di evaporazione – cristallizzazione degli effluenti del trattamento spurghi in altrettante centrali termoelettriche); dei verbali e degli atti di gara; (omissis)
Considerato a un sommario esame: Enelpower spa ha indetto una gara (bando n. I.AA.4.1.131, pubblicato sulla GUCE dell’11 novembre 2004) per la fornitura in opera di 5 impianti di evaporazione – cristallizzazione degli effluenti del trattamento spurghi (desolforazione) in altrettante centrali termoelettriche. La gara segue la forma della procedura negoziata secondo la disciplina del Dlgs. 17 marzo 1995 n. 158. L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; la ricorrente ha partecipato alla gara come mandataria di un’ATI costituenda con altre due imprese; una nota di ENEL spa del 22 febbraio 2005 (riconducibile a Enelpower spa sia attraverso la clausola in nome e per conto sia per gli univoci riferimenti alla gara) ha informato la ricorrente dell’esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti tecnici ed economici. Nella suddetta nota si fa riferimento alla posizione della ricorrente quale mandataria nell’ATI costituenda: la nota è stata depositata in giudizio da Enelpower spa in risposta al ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente ha lamentato la mancanza di trasparenza della procedura e la violazione del principio di concorrenzialità e massima partecipazione; dalla nota risulta che nella fase di prequalifica Enelpower spa ha fatto una stretta applicazione delle norme del bando sul riparto dei requisiti tecnici ed economici (in particolare dei punti che concentrano nella mandataria la maggior parte delle referenze). Questa soluzione appare in contrasto con i principi comunitari che al contrario impongono di valutare le referenze con riferimento all’intera ATI (art. 54 commi 5 e 6 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/17/CE, e art. 47 comma 3 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE). Benché tali direttive non siano ancora state recepite e non sia ancora scaduto il termine di recepimento, le disposizioni richiamate possono considerarsi applicabili in quanto ricognitive di principi della materia, in parte già accertati dalla giurisprudenza comunitaria (C.Giust. 2.12.1999 C-176/98). Il bando di gara nella parte in cui contrasta con norme comunitarie sufficientemente puntuali deve essere disapplicato. Parimenti deve essere disapplicato l’art. 23 comma 12 del Dlgs. 158/1995, nella parte in cui consente ai soggetti aggiudicatori di richiedere alcune referenze a una sola delle imprese dell’ATI. Enelpower spa è quindi tenuta a ripetere la procedura di prequalifica tenendo conto complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’ATI costituenda; l’inquadramento di Enelpower spa nella categoria degli organismi di diritto pubblico o in quella delle imprese pubbliche non è rilevante sotto questo profilo e può essere rinviata alla fase di merito; l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione dell’esclusione da parte delle imprese mandanti non appare condivisibile, in quanto il ricorso può essere inteso come uno strumento a disposizione della mandataria per lo svolgimento del proprio mandato. Le mandanti potranno decidere in un secondo tempo se avvalersi dell’eventuale pronuncia favorevole; Visti gli artt. 19 e 21, 8° comma, della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l'art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642; P.Q.M.
accoglie la domanda cautelare e conseguentemente ordina a Enelpower spa di ripetere la procedura di prequalifica tenendo conto complessivamente dei requisiti di tutte le imprese dell’ATI costituenda, fermo restando medio tempore il divieto di sottoscrivere il contratto di fornitura.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
BRESCIA, 11 marzo 2005. il copyright © dei testi dei commenti e delle pubblicazioni appartiene ad Alessandro Biamonte. E' consentita la riproduzione per il solo uso personale finalizzato allo studio e all'attività scientifico - professionale. E' vietata la riproduzione anche parziale del testo senza l'indicazione del nome dell'autore e la fonte. Ogni abuso sarà perseguito, ivi compreso il plagio, evidenziando che si tratta di opere dell'ingegno già catalogate, pubblicate su riviste e in volumi ufficiali (dotati di numeri ISSN e ISBN), per le quali l'Avv. Biamonte è titolare del copyright in quanto autore. E' consentita la citazione, anche in testi scientifici, a condizione che venga indicato il nome dell'autore e la fonte. |
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